Hayır. Hamilelik ve doğum, Kanunda geçerli fesih sebebi oluşturmayan hâller arasında sayılmıştır; analık izni süresince işe gelmemek de fesih sebebi yapılamaz. Bu durumda işçinin işçi bakımında ayrımcılık tazminatı gündeme gelecektir.
Yasal Dayanak
4857 sayılı İş Kanunu m. 18 fesih için geçerli sebep oluşturmayan hâller arasında şunları saymaktadır:
“Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.”
“74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.”
m. 5 ise gebelik nedeniyle farklı işlem yasağını sözleşmenin sona ermesini de kapsayacak biçimde düzenlemekte ve ispat yükünü şu şekilde dağıtmaktadır:
“Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
Doğum ve gebelik nedeniyle uzun süreli devamsızlıkta işverenin fesih hakkının ne zaman doğacağı m. 25/I son cümlesinde gösterilmiştir:
“Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar.”
Buna göre işverenin bildirimsiz fesih hakkı, analık izninin bitiminden itibaren işçinin kıdemine göre m. 17'deki bildirim süresine altı hafta eklenmesiyle bulunan süre aşıldıktan sonra doğmaktadır. Bu fesihte işçi kıdem tazminatına hak kazanmakta, ihbar tazminatı istenememektedir.
Fesih Senaryolarına Göre Sonuçlar
| Durum | Sonuç | Dayanak |
|---|---|---|
| İş güvencesi kapsamındaki işçinin hamilelik nedeniyle feshi | Fesih geçersizdir; işe iade, fesih sebebi dikkate alınarak artırılan işe başlatmama tazminatı | m. 18, m. 21 |
| İş güvencesi kapsamı dışındaki işçinin hamilelik nedeniyle feshi | Dört aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatı ile kıdem ve ihbar tazminatı | m. 5 |
| Analık izni süresince işe gelmeme | Geçerli sebep değildir | m. 18 |
| Analık izni dönüşünde görev veya koşulların aleyhe değiştirilmesi | İşçinin haklı feshi, kıdem tazminatı ve ayrımcılık tazminatı | m. 5, m. 24 |
| Analık izni bitiminden sonra bildirim süresi + 6 haftayı aşan devamsızlık | İşverenin haklı feshi; kıdem tazminatı ödenir, ihbar tazminatı ödenmez | m. 25/I |
Emsal Kararlar
Emsal Karar 1: İş güvencesi kapsamındaki işçiye işe iadesi yanında ayrıca ayrımcılık tazminatı verilmez
- Somut Olay
Grup şirketlerinde finans uzman yardımcısı olarak çalışan davacının sözleşmesi, doğumuna yaklaşık üç ay kala şirketlerin ekonomik sıkıntısı gerekçesiyle feshedilmiştir. Davacı, fesihten önce yerine bir çalışan alındığını ve bu kişiyi kendisinin eğittiğini ileri sürmüş; tanıklar iddiayı doğrulamıştır. Mahkeme işe iadeye ve dört aylık işe başlatmama tazminatına karar vermiş, ayrımcılık tazminatı talebi hakkında da hüküm kurmuştur.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Hamilelik nedeniyle yapılan fesih işlemi, İş Kanunu'nun 18/3-d maddesi uyarınca geçersiz bir fesih olup işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatında değerlendirilecektir.”
“Yasanın 21. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir.”
- Karar
Hüküm bozularak ortadan kaldırılmış; feshin geçersizliğine, işe iadeye ve altı aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatına Dairece karar verilmiştir.
Emsal Karar 2: Hamileliğin bildirilmesinden günler sonra yapılan fesih ayrımcılık tazminatı doğurur
- Somut Olay
İş güvenliği uzmanı olarak yaklaşık beş ay çalışan davacı, hastane yazısıyla hamileliğini işverene bildirmiştir. Ertesi gün yöneticisi, insan kaynaklarına davacıdan verim alınamadığını yazmış; sözleşme bildirimden üç gün sonra feshedilmiştir. Mahkeme, tanık beyanlarının duyuma dayalı olduğu gerekçesiyle ayrımcılık tazminatını reddetmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur.”
“Davalı işveren ise 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır.”
- Karar
Ayrımcılık tazminatı talebinin reddine ilişkin hüküm bozulmuştur.
İspat Bakımından Hazırlanması Gerekenler
Uygulamada Sık Karşılaşılan Hata
İşveren tarafında sık görülen hata, hamileliğin öğrenilmesinden kısa süre sonra performans veya ekonomik gerekçeyle fesih yapmak ve bu gerekçeyi önceden oluşmuş somut belgelerle destekleyememektir; kısa sürede aceleyle yapılan bu fesihler aksini ispat yükümlülüğünü işverene geçirmektedir.