Evet. Sık sık hastalanarak rapor almak, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebi oluşturur; ancak bu hâlde işveren gene kıdem ve ihbar tazminatı ödemek zorunda kalabilir , buna karşılık işçi işe iade talebinden sonuç alamaz. Buna karşılık tek bir hastalığa dayanan uzun süreli raporun fesih sebebi sayılması mümkün değildir.
4857 sayılı İş Kanunu m. 18 üçüncü fıkrası, hastalık veya kaza nedeniyle m. 25/I-b hükmünde öngörülen bekleme süresi içinde işe geçici devamsızlığı geçerli fesih sebebi saymamaktadır. Söz konusu bekleme süresi, işçinin kıdemine göre belirlenen ihbar süresini altı hafta aşan süredir.
Geçerli Sebep Sayılmasının Gerekçesi
Bu hâlde dayanılan olgu işçinin kusuru değil, işverenin iş görme ediminden yararlanamamasıdır. Rapor almak kanundan doğan bir hak olduğundan işçiye kusur yüklenemez; ancak aralıklı ve sık devamsızlık iş akışını fiilen bozmaktadır. Bu sebeple sonuç, tazminatsız bir yaptırım değil, tazminatları ödenmek suretiyle yapılan bir fesihtir.
Emsal Kararlar
Emsal Karar 1: Altı ay içinde on beş gün rapor alınması geçerli fesih sayılmıştır
- Somut Olay
Bir havayolu şirketinde kabin memuru ve hostes olarak 01.04.2016 tarihinde çalışmaya başlayan işçi, aynı yıl içinde farklı tarihlerde toplam on beş gün hastalık mazeretiyle işe gelmemiş, ayrıca iki gün mazeretsiz devamsızlık yapmıştır. İşveren, bu durumun uçuş operasyonlarının aksamasına ve diğer işçilerin çalışma programlarının değiştirilmesine yol açtığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek suretiyle 26.10.2016 tarihinde iş sözleşmesini feshetmiştir.
- İlk Derece ve İstinaf Aşaması
İlk derece mahkemesi, fesih hakkının makul süre içinde kullanılmadığı gerekçesiyle davayı kabul ederek işçinin işe iadesine karar vermiş; bölge adliye mahkemesi de aynı gerekçeyle istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
Daire öncelikle kuralı ortaya koymuştur:
“İş Kanunu'nun gerekçesinde hangi hâllerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.”
“Sık sık rapor alma hâlinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur.”
Somut uyuşmazlık bakımından ise şu değerlendirme yapılmıştır:
“Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğu anlaşılmakta olup davanın reddi gerekir…”
- Karar
Her iki mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış, işe iade davası reddedilmiştir. İşçi işine dönememiş; buna karşılık kıdem ve ihbar tazminatlarını fesih sırasında zaten almış bulunmaktadır.
Emsal Karar 2: Yetersizlikten kaynaklanan sebeplerin güncel listesi
Daire, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli sebepleri güncel bir kararında yeniden sıralamıştır:
“…işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler: ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği…”
Aynı kararda sınırlayıcı ölçüt de tekrarlanmıştır:
“İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması hâlinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler.”
İspat Bakımından Hazırlanması Gerekenler
Uygulamada Sık Karşılaşılan Hata
İşveren tarafında en sık karşılaşılan hata, sık sık rapor almanın tazminatsız fesih sebebi sayılmasıdır. Sık sık hastalanma, m. 25'te sayılan haklı sebepler arasında yer almamaktadır; bu yolla yapılan fesih haksız hâle gelmekte ve işçi tazminatlarına kavuşmaktadır.