Muvazaa iddiasını ispat yükü, bunu ileri süren işçidedir; iddia tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir. Mahkemece her ihale dönemi ayrı ayrı incelenir: sözleşme ve şartnameler, işçinin fiilen yaptığı iş, talimatın kimden alındığı ve alt işverenin bağımsız bir organizasyonu bulunup bulunmadığı araştırılır, gerektiğinde keşif yapılır.
Asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir bölümünün verilmesi ise tek başına muvazaa kabul edilemeyecek olunup ayrı bir geçersizlik sebebi teşkil edecektir.
Yasal Dayanak
Muvazaanın ölçütleri ve sonucu 4857 sayılı İş Kanunu m. 2'nin yedinci fıkrasında düzenlenmiştir:
“Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.”
İdari denetim yolu m. 3'ün ikinci fıkrasında öngörülmüştür:
“Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”
Mahkemelerin Muvazaa Kapsamında İncelediği Göstergeler
- İşin niteliği. Verilen işin yardımcı iş mi, asıl iş mi olduğu ve asıl işse teknolojik uzmanlık gerektirip gerektirmediği (Yön. m. 12/2-a, b).
- Alt işverenin kimliği. Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılmış bir kişi olup olmadığı (Yön. m. 12/2-c).
- Alt işverenin kapasitesi. İşe uygun ekipman, tecrübe ve nitelikli işçiye sahip olup olmadığı (Yön. m. 12/2-ç, d).
- Asıl işveren işçileriyle birlikte çalışma. Alt işverene verilen işte koordinasyon ve denetim görevlileri dışında asıl işveren işçisinin çalışıp çalışmadığı (Yön. m. 12/2-e).
- Önceki statü. İşçinin daha önce asıl işverenin işçisiyken alt işverene geçirilip geçirilmediği (m. 2/7; Emsal karar 3).
- Hakların kısıtlanması amacı. Sözleşmenin kamusal yükümlülüklerden kaçınma veya toplu iş sözleşmesinden doğan hakları kısıtlama amacı taşıyıp taşımadığı (Yön. m. 12/2-f, g).
Emsal Kararlar
Emsal Karar 1: Muvazaa dönem dönem, unsur eksikliği bir kez ispatlanır
- Somut Olay
Bir bor işletmesinin kırma-eleme bölümünde alt işveren işçisi olarak çalışan işçi, önceki davada muvazaanın kesinleştiğini, sonraki dönemde de aynı yerde, aynı işte ve aynı kişilerden talimat alarak çalışmaya devam ettiğini ileri sürerek sonraki döneme ait ilave tediye alacağını istemiştir. İlk derece mahkemesi davayı kabul etmiş, bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu reddetmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Bu durumda asıl işveren alt işveren ilişkisinin, Kanun’da belirlenen unsurlardan birinin yokluğu sebebiyle geçersiz olması ile muvazaa nedeniyle geçersizliğini birbirinden ayırmak gerekmektedir.”
“Bu sebeple muvazaaya dayalı olduğu ileri sürülen asıl işveren alt işveren ilişkisinde, her ihale dönemi bakımından muvazaa olgusunun ayrı ayrı ispatı gerekirken asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle geçersizliğinde her ihale dönemi bakımından ayrı ayrı geçersizliğin tespitine ihtiyaç yoktur. Çünkü unsur eksikliği nedeniyle geçerlilik şartlarının yokluğu, yeni bir durum ortaya çıkmadıkça sonraki dönemlerde de etkisi gösterir.”
- Karar
Kırma-eleme işinin asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir bölümü olduğu kabul edilmiş; ilişkinin muvazaa değil unsur eksikliği nedeniyle geçersiz olduğu belirtilerek karar onanmıştır.
Emsal Karar 2: Asıl işverenin olağan talimatı muvazaayı ispatlamaz
- Somut Olay
Bir ilçe hastanesinde değişen alt işverenler nezdinde hastane bilgi yönetim sistemi bakım-onarım personeli olarak çalışan işçi, zaman zaman laboratuvar ve tıbbi sekreterlik işleri de yaptığını ve talimatı hastane yönetiminden aldığını ileri sürmüştür. Bölge adliye mahkemesi, işçinin sözleşme dışındaki işlerde sürekli çalıştırıldığının ispatlanamadığını, hastanede asıl işveren yetkililerinin talimatının yönetim ve denetim hakkı kapsamında kaldığını belirterek davayı reddetmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Muvazaa iddiasının ispat külfeti davacı üzerinde olup asıl alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususu davacı tarafça ispatlanamamıştır.”
- Karar
Bölge adliye mahkemesi kararı onanmıştır.
Emsal Karar 3: Asıl işverende çalışan işçinin taşerona geçirilmesi muvazaadır
- Somut Olay
Belediyenin temizlik işlerinde çalışan işçi, 2008-2009 yıllarında belediye işyerinde çalıştıktan sonra aynı işyerinde önce bir, ardından başka bir alt işverenin işçisi olarak gösterilmiştir. İşçi, belediye işçilerine ödenen ücret ile kendi ücreti arasındaki farkı istemiştir. Mahkeme davayı reddetmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Somut olayda davacının ... Belediye Başkanlığına ait işyerinde bir süre çalıştıktan sonra aynı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştırılmaya başlandığı sabittir.”
“Yargıtay incelemesinden geçen emsal mahkeme kararlarında bu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu sonucuna varıldığı (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi 2017/28889 esas ve 2020/5404 Karar sayılı ilamı) dikkate alındığında, davacının ihbar olunan ... Ltd. Şti.'nde geçen çalışmaları yönünden hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunun kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.”
- Karar
Karar bozulmuş; işçinin sendika üyeliği araştırılarak emsal işçi ücretine göre hüküm kurulması istenmiştir.