İş Kanunu; deniz ve hava taşıma işlerinde, elli ve daha az işçili tarım ve orman işyerlerinde, ev hizmetlerinde, çıraklar, sporcular ve rehabilite edilenler hakkında, aile içi el sanatlarında ve esnaf tanımına uyan üç kişilik işyerlerinde uygulanmamaktadır. Bu kişilerin hakları Türk Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesi hükümlerine veya Basın İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu gibi özel kanunlara tabidir.
Esnaf istisnasında belirleyici olan yalnızca çalışan sayısı değildir; işverenin 5362 sayılı Kanun m. 3 anlamında esnaf ve sanatkâr sayılması gerekmektedir. İşveren işyerinde bedenen çalışmaktaysa üç kişilik sayıma dâhil edilmekte, bedenen çalışan esnaf dâhil toplam çalışan sayısı üçü aştığında işyeri İş Kanunu'na tâbi olmaktadır.
Yasal Dayanak
4857 sayılı İş Kanunu m. 4 istisnaları ve istisnanın istisnalarını birlikte düzenlemektedir:
“Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz; a) Deniz ve hava taşıma işlerinde, b) 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde, c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri, d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde, e) Ev hizmetlerinde, f) Çıraklar hakkında, g) Sporcular hakkında, h) Rehabilite edilenler hakkında, ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.”
Maddenin ikinci fıkrası ise; kıyı, liman ve iskelelerdeki yükleme-boşaltma işlerini, havacılığın yer tesislerindeki işleri, tarım sanatları ile tarım aleti ve makinesi üretilen atölyeleri, tarım işletmelerindeki yapı işlerini, halka açık veya işyerinin eklentisi olan park ve bahçe işlerini ve Deniz İş Kanunu dışında kalan denizdeki su ürünleri üreticiliğinin İş Kanunu'na tabi olduğunu özellikle belirtmiştir.
| Bent | İş Kanunu'nun uygulanmadığı alan | Sınır ve dikkat edilecek nokta |
|---|---|---|
| a | Deniz ve hava taşıma işleri | Limandaki yükleme-boşaltma ve havacılığın yer tesisleri İş Kanunu'na tâbidir |
| b | Tarım ve orman işyerleri | 50 ve daha az işçi; idari görevliler ve baskın işi tarım dışında kalanlar hariçtir |
| c | Aile ekonomisi sınırları içindeki tarımla ilgili yapı işleri | Tarım işletmelerindeki yapı işleri ikinci fıkra gereği İş Kanunu'na tâbidir |
| d | Aile üyeleri ve üçüncü dereceye kadar hısımlar arasında evlerde yapılan el sanatları | Dışarıdan biri katıldığında istisna ortadan kalkmaktadır |
| e | Ev hizmetleri | Baskın iş ölçütü uygulanmaktadır |
| f | Çıraklar | — |
| g | Sporcular | Antrenör, teknik direktör gibi sporu bizzat yapmayanlar İş Kanunu'na tabidir |
| h | Rehabilite edilenler | — |
| ı | Esnaf ve sanatkâr işyerlerinde üç kişinin çalışması | İşveren dâhil sayım; 5362 sayılı Kanun m. 3 ölçütleri aranmaktadır |
Esnaf ve Sanatkâr İstisnasının (m. 4/1-ı) Ölçütleri
Esnaf kavramı 5362 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre belirlenmektedir. Anılan hükme göre esnaf ve sanatkâr:
“İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri”
ifade etmektedir. Uygulamada bu tanım aşağıdaki ölçütlere göre incelenmektedir:
| Ölçüt | Değerlendirme | Dayanak |
|---|---|---|
| Meslek kolu | Faaliyetin Koordinasyon Kurulu'nun belirlediği esnaf ve sanatkâr meslek kollarından birine girmesi gerekmektedir | 9. HD E.2015/36115 K.2019/6955; 9. HD E.2017/7862 K.2017/20249 |
| Bedenî çalışma | İşverenin işyerinde kendi bedeni gücüyle bizzat çalışması; yalnızca yönetici veya araç sahibi olan işveren esnaf sayılmamaktadır | 9. HD E.2013/8946 K.2013/27266; 22. HD E.2013/10347 K.2013/10733; 9. HD E.2022/9159 K.2022/13503 |
| Kazancın niteliği ve vergilendirme usulü | Kazancın tacir veya sanayici niteliği kazandırmaması; basit usul, işletme hesabı esası veya vergiden muafiyet olması gerekmektedir | 9. HD E.2017/10372 K.2019/10474; 22. HD E.2017/20327 K.2019/12571 |
| Sicil kaydı | Esnaf odasına veya ticaret odasına kayıtlı olmak tek başına belirleyici değildir; defter türü ve vergi mükellefiyeti vergi dairesinden sorulmaktadır | 9. HD E.2017/10372 K.2019/10474 |
| Geçimin işyerinden sağlanması | 21.06.2005 sonrası dönem bakımından bu ilke eskisi kadar katı uygulanmamakta örneğin işverenin emekli aylığı alması esnaflığı ortadan kaldırmamaktadır. | 9. HD E.2012/34532 K.2014/28972; 22. HD E.2013/10518 K.2014/11342 |
| Çalışan sayısı | Bedenen çalışan kişi sayısı işveren dâhil en fazla üç kişi olmalıdır. | 9. HD E.2012/36024 K.2013/512; 22. HD E.2017/20327 K.2019/12571 |
Esnaf savunması ileri sürüldüğünde mahkemenin işyerinin niteliğini, işverenin vergilendirme usulünü, çalışan sayısını ve işverenin bizzat çalışıp çalışmadığını kendiliğinden araştırması gerekmektedir.
Esnaf Sayılma Kriterleri Hangi Döneme Göre Belirlenir?
Esnaf istisnasında “üç kişi” ölçütünün hangi tarih veya dönem bakımından aranacağı konusunda ise Yargıtay uygulamasında farklılıklar bulunabilmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/36024 K.2013/512 kararında işçinin çalışma dönemini dönem bazlı ayırarak çözüme gitmiş, üç kişiden fazla çalışılan dönemler bakımından işyeri esnaf sayılmamış ve işçinin kıdem tazminatı ve diğer alacakları bakımından işin esasına girilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesini hatalı bularak kararı bozmuştur.
Yine 9. Hukuk Dairesinin, E.2023/7480 K.2023/11884 kararında ise “ekonomik sermaye ve vergilendirme” kriterinin uyuşmazlık konusu döneme göre, “çalışan sayısı” kriterinin ise fesih tarihine göre belirlenmesi gerektiği yönünde benzer kararları da bulunmaktadır.
İş Kanunu Kapsamı Dışında Kalmanın Sonuçları
İstisnaya giren çalışanların hak ve alacakları Türk Borçlar Kanunu'na göre belirlenecek, iş güvencesi hükümleri (4857 m. 18-21) uygulanmayacaktır. Bu bakımdan örneğin kıdem tazminatı yalnızca İş Kanunu'na tâbi işçiler bakımından doğmakta olup Türk Borçlar Kanunu'na tabi işçiler bakımından istenilmesi mümkün olmayacaktır. Ayrıca:
- Bildirim süresi Türk Borçlar Kanunu m. 432'ye göre belirlenmektedir: hizmet süresi bir yıla kadar olanlar için iki hafta, bir yıldan beş yıla kadar olanlar için dört hafta, beş yıldan fazla olanlar için altı hafta. İş Kanunu m. 17'deki süreler (örneğin altı yıllık hizmet için sekiz hafta) uygulanmamaktadır.
- Keyfi fesihlerde işçilerin mağduriyetini önlemek açısından işverenin haklı sebep olmaksızın derhâl feshinde TBK m. 438 uyarınca bildirim süresine uyulsaydı kazanılacak miktar ve hâkimin ayrıca takdir edeceği, altı aylık ücreti geçmeyen tazminat istenebilmektedir.
- İşçinin haklı sebeple feshinde TBK m. 437 uyarınca zararın giderilmesi talep edilebilmektedir.
- Yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti gibi alacaklar da Türk Borçlar Kanunu'na göre istenebilmektedir.
Ancak İş Kanunu kapsamı dışında kalma ile kastedilen şey uygulanacak kanun hükümlerinin farklı olmasıdır. Bu husus ise davanın İş Mahkemesi'nde açılmasını engelleyen bir durum olmayıp görevli mahkeme yine İş Mahkemeleri olacaktır (7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 5/1-a).
Emsal Kararlar
Emsal Karar 1: Sporcu İş Kanunu dışındadır, ancak davanın yine de iş mahkemesinde görülmesi gereklidir
- Somut Olay
Bir kamu kurumunun alt işverenleri üzerinden güreşçi olarak çalışan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanan sendika üyesi davacı, sözleşmesinin feshi üzerine işçilik alacaklarını istemiştir. Mahkeme, İş Kanunu'nu uygulayarak davayı kısmen kabul etmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Davanın açıldığı tarih itibari ile yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununa göre İş Mahkemesi yerine Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ise de 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı iş mahkemeleri kanununun 5. Maddesine göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki çalışmalar bakımından da İş Mahkemeleri görevli olmakla sonradan çıkan kanun çerçevesinde uyuşmazlığın İş Mahkemelerinde görülerek sonuca bağlanmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.”
“Mahkemece davacının tabi olmadığı 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde isteklerle ilgili hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
- Karar
Hüküm bozulmuştur.
Emsal Karar 2: Antrenör sporcu değildir, İş Kanunu'na tabidir
- Somut Olay
Bir basketbol kulübünde dokuz yıl antrenör olarak çalışan davacı, kıdem, ihbar ve izin alacaklarını istemiştir. Mahkeme, antrenörün sporcu sayılacağı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Ancak, doğrudan aktif spor yapmayan, sporcuyu aktif spor yapması için hazırlayan antrenör ile aktif görevi daha çok direktif vermek olan ve takımı başarıya ulaştırma görevi de bulunan teknik direktörün sporcu sayılmaması ve İş Kanunu kapsamında bir işçi olarak kabul edilmesi gerekir.”
“Ancak antrenör, teknik direktör, idareci, masör ve benzeri elemanlar ile kulüpleri arasında çıkan uyuşmazlıklarda, özel yasal düzenlemeler dışında İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına engel bir durum bulunmamaktadır.”
- Karar
Görevsizlik kararı bozulmuştur. Federasyon düzenlemelerindeki tahkim kurulu da iş mahkemesinin görevini ortadan kaldırmamaktadır.
Emsal Karar 3: Esnaf istisnasında işveren de üç kişiye dâhildir
- Somut Olay
Bir dolmuş hattındaki minibüste on sekiz yıl şoför olarak çalışan davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacaklarını istemiştir. Mahkemeler İş Kanunu'nu uygulayarak davayı kabul etmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dâhil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanun'a tâbi olacaktır.”
“Somut uyuşmazlıkta; davalı işverene ait minibüste çalışan sayısının tespiti için herhangi bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.”
- Karar
Hüküm bozulmuştur. Daire; işverenin sermayesi, kazancı, vergilendirme usulü, fesih tarihindeki çalışan sayısı ve işverenin bizzat bedenen çalışıp çalışmadığının araştırılmasını, esnaf olduğu anlaşılırsa Türk Borçlar Kanunu'nun uygulanmasını istemiştir.
Emsal Karar 4: Esnaf kriterlerindeki işyerinde kıdem tazminatı doğmaz, talep Türk Borçlar Kanunu'na göre değerlendirilir
- Somut Olay
Bir ticaret işyerinde 2006-2014 yılları arasında satış, tamir, bakım ve sevkiyat sorumlusu olarak çalışan davacı, ücretlerinin ödenmemesi üzerine sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş; kıdem tazminatı ile fazla mesai, ücret ve tatil alacaklarını istemiştir. Yargılama sırasında işyerinin esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kaldığı, İş Kanunu'nun uygulanamayacağı ve davanın genel mahkemede Türk Borçlar Kanunu'na göre görüleceği kesinleşmiştir. Mahkeme, kıdem tazminatının Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmediği gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir; Özel Daire bozmuş, mahkeme direnmiştir.
- Genel Kurulun Gerekçesi
“6098 sayılı Kanun kapsamına giren çalışanlar için Kanun'da kıdem tazminatı adı altında herhangi bir tazminata yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu iş ilişkilerine tâbi olarak çalışan işçiler ancak fesih tazminatı alacağı talep edilebilirler.”
“Bu hâlde, davacıya İş Kanunu'nda düzenlenen tazminatlar verilemese de borçlar hukuku hükümlerine dayanılarak tazminata hükmedilmesi gerektiği göz önünde tutularak dava dilekçesindeki kıdem tazminatı talebi yönünden 6098 sayılı Kanun'un 437 nci maddesine göre değerlendirme yapılmalıdır.”
- Karar
Direnme kararı oy çokluğuyla bozulmuştur. Genel Kurul, hâkimin hukuki nitelendirmeyi resen yaptığını (HMK m. 33) ve talebin yalnızca “kıdem tazminatı” olarak adlandırılmasının reddi gerektirmediğini belirtmiştir.
Emsal Karar 5: Esnaf-tacir ayrımında ana kriter vergilendirme usulü ve defter türüdür
- Somut Olay
Bir kırtasiye işyerinde 1994-2012 yılları arasında çalışan davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve diğer alacaklarını istemiştir. Davalı işveren, esnaf odasına kayıtlı bir esnaf olduğunu ve işyerinde davacıdan başka çalışan bulunmadığını savunmuştur. Mahkeme, davalının ticaret odasına kayıtlı tacir olduğu gerekçesiyle esnaf savunmasını reddederek İş Kanunu'nu uygulamıştır.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“...bir işverenin esnaf mı yoksa tacir mi olduğunun tespitinde çalışan sayısının dışında en önemli kriter basit usulle vergilendirilme ve işletme hesabına göre deftere tabi olma halidir.”
“Mahkemece yapılacak iş davalının tabi olduğu defter türü ve basit usulle vergiye tabi olup olmadığı hususu Vergi Dairesinden sorulup, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek davalının esnaf olup olmadığı ve buna göre Mahkemenin görevli olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekirken eksik araştırma ile Mahkemenin görevli kabul edilmesi hatalıdır.”
- Karar
Hüküm bozulmuştur. Daire ayrıca, dosyadaki mali müşavir onaylı işletme defteri hesap özetinden davalının işletme hesabına göre defter tuttuğunun görüldüğünü belirtmiştir.
Emsal Karar 6: Gerçek usulde vergilendirilen ve üçten fazla kişi çalıştıran işveren esnaf sayılmaz
- Somut Olay
Fotokopi, bilgisayar ve yazıcı tamir-bakım servisinde 2005-2011 yılları arasında servis sorumlusu olarak çalışan davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarını istemiştir. Mahkeme, davacı ve davalıdan başka çalışan bulunmadığı gerekçesiyle esnaf işyeri kabul ederek görevsizlik kararı vermiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“...davalının 26.10.2005 tarihinden itibaren ... gerçek usulde gelir vergisine tabi mükellef olduğu, işe başlama tarihinden itibaren 213 sayılı vergi usul kanunun 176 ve 178 inci maddelerine istinaden ticari işletme hesabına göre defter tuttuğu, 2018 takvim yılı itibariyle de ... ticari bilanço esasına göre defter tuttuğu...”
“...kaldı ki kabule göre tanık anlatımlarından Sosyal Güvenlik Kurumu kaydı olmasa dahi kısmi zamanlı olarak davalı ile birlikte 3 kişiden fazla kişinin günde birkaç saat çalıştıkları da tespit edildiğinden her halükarda esnaf işletmesi olarak nitelendirilemeyeceği...”
- Karar
Mahkemenin görevsizlik kararı bozulmuştur.
Emsal Karar 7: İşyerinde bizzat çalışmayan araç maliki esnaf sayılmaz
- Somut Olay
Davalılara ait dolmuşta şoför olarak çalışan davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, tatil ve izin alacaklarını istemiştir. Davalılar, esnaf olduklarını ve işyerinin İş Kanunu'na tâbi olmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesi davalıların dolmuşta bizzat çalışmadıklarını, araç maliki olarak ticari gelir elde ettiklerini ve şoför istihdam ettiklerini belirterek esnaf saymamıştır.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
Bölge Adliye Mahkemesi kararında “Davalıların davaya konu dolmuşta bedeni olarak çalışmadığı belirlenmiştir.” tespiti yer almış, Daire temyiz edilen kararı “usul ve kanuna uygun” bularak onamıştır.
- Karar
Onama.
Emsal Karar 8: Üç kişiden fazla çalışılan dönemler İş Kanunu'na tabidir
- Somut Olay
İş kazası geçirdiğinde sigortasız çalıştığını öğrenen davacı, sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, ücret, fazla çalışma, hafta ve genel tatil ile izin alacaklarını istemiştir. Mahkeme, işyerinin esnaf işyeri olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Dinlenen tanıklar 1999-2003 arasında ve 2003 sonrasında davalının yanında çalıştıklarını beyan etmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“Davacı dışında aynı dönemde en az 2 işçinin daha davalı yanında çalıştığı sabittir. Davacı ve davalı da aynı işyerinde çalıştıklarında çalışan sayısı 4 kişi olmakla işyerinin 3 kişiden fazla çalışılan dönemler açısından esnaf işyeri niteliği taşımadığı anlaşılmakla, bu dönemler açısından davanın esasının incelenmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.”
- Karar
Hüküm bozulmuştur.
İspat Bakımından Hazırlanması Gerekenler
Uygulamada Sık Karşılaşılan Hata
Çalışan tarafında sık görülen hata, istisnaya girildiğinde hiçbir hak bulunmadığının düşünülmesidir; oysa Türk Borçlar Kanunu da bildirim süresi, haksız fesih tazminatı, yıllık izin ve fazla çalışma ücreti öngörmektedir. Bununla birlikte esnaf işyerinde kıdem tazminatı doğmadığından, dava dilekçesinde kıdem tazminatına ek olarak veya bunun yerine Türk Borçlar Kanunu m. 432, 437 ve 438'e dayanan taleplerin de ileri sürülmesi gerekmektedir.