Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işveren, özel sektörde işçilerinin yüzde üçü oranında engelli işçi de çalıştırmak zorundadır. Sayının belirlenmesinde işverenin aynı il sınırları içindeki işyerlerindeki işçi sayıları toplanmaktadır. Yükümlülüğe aykırılık ise, çalıştırılmayan her kişi ve her ay için idari para cezasını gündeme getirecektir.
Her ne kadar kamu işyerlerinde yüzde iki oranında eski hükümlü işçi de çalıştırma zorunluluğu mevcut olsa da özel sektördeki işyerleri açısından eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Malulen ayrılıp maluliyeti ortadan kalkan eski işçinin de başvurusu üzerine yeniden işe alınması gerektiği kanunen kabul edilmekte olunup, bu yükümlülüğün ihlali halinde de işçiye altı aylık ücreti tutarında tazminat ödemesi yapılması gerekecektir.
Yasal Dayanak
4857 sayılı İş Kanunu m. 30 yükümlülüğü şöyle düzenlemektedir:
“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.”
Maddenin beşinci fıkrası malulen ayrılan işçiye dönüş hakkı tanımaktadır:
“Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.”
m. 101 uyarınca yükümlülüğe aykırı davranan işveren veya işveren vekiline, çalıştırmadığı her işçi sayısı ile çalıştırmadığı her ay için idari para cezası verilmektedir.
Emsal Kararlar
Emsal Karar 1: İşçi sayısının belirlenmesinde tüm işçiler hesaba katılır; kanundaki tek istisna yer altı ve su altı işleridir
- Somut Olay
Toplu taşıma hizmeti veren belediye şirketi, personelinin büyük çoğunluğunu oluşturan otobüs ve tren sürücüleri ile bakım işçilerinin engelli kontenjanının hesabında toplam işçi sayısına katılmamasını istemiştir. Başvurunun zımnen reddi ve dayanak yönetmelik hükmü iptal davasına konu edilmiştir. İş Kurumu, şirketin 2.271 işçi üzerinden 57 engelli çalıştırması gerektiğini belirlemiştir.
- Danıştay'ın Gerekçesi
“işverenlerin, 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde, kural olarak, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırdıkları tüm işçileri, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırdıkları işçileri, çalışma sürelerine göre tam süreli çalışmaya dönüştürerek, istihdam etmekle yükümlü oldukları engelli işçi sayısının tespitinde dikkate almak zorunda oldukları açıktır.”
“toplu taşıma hizmetinde faaliyet gösteren davacı şirketin, söz konusu engelli personeli mesleki tecrübesine ve yeteneğine uygun bir alanda görevlendirmesi gerektiği açıktır.” “Buna göre, yer altı ve su altı işlerinin kanun ile istisna kapsamına alındığı, toplu taşıma hizmetinde çalışan işçilere ilişkin olarak mevzuatta bir istisna getirilmediği, ayrıca davacının toplu taşıma aracı sürücüleri yönünden kıyas teşkil ettiğini ileri sürdüğü bu meslekler ile kendi faaliyet sahasına giren iş arasında bir benzerlik bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; bahse konu meslekler ile sınırlı olarak getirilen istisnaların toplu taşıma hizmetlerine teşmil edilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacının aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.”
- Karar
Dava oybirliğiyle reddedilmiştir.
Emsal Karar 2: Maluliyeti kalkan işçinin dönüş başvurusu makul sürede yapılmalıdır
- Somut Olay
Otobüs şoförü olarak çalışan davacıya çalışma gücünün üçte ikisini yitirdiği için malullük aylığı bağlanmış, kıdem tazminatı ödenerek işyeri kaydı kapatılmıştır. Aylık 2003 yılında maluliyet sona erdiği için kesilmiş, bu durum davacıya 2004 yılında bildirilmiştir. Davacı 2007 yılında işverene başvurmuş, işveren boş kadro bulunmadığını bildirmiş, mahkeme altı aylık ücret tazminatına hükmetmiştir.
- Yargıtay'ın Gerekçesi
“İlgili maddede işçinin başvuru süresiyle ilgili bir belirleme yer almamaktadır. Ancak bu başvurunun iş hukukuna hakim olan genel ilkeler çerçevesinde düşünüldüğünde makul süre içinde yapılması gerektiği kabul edilmelidir.”
- Karar
Hüküm oyçokluğuyla bozulmuştur.
İspat Bakımından Hazırlanması Gerekenler
Uygulamada Sık Karşılaşılan Hata
İşverenlerin sık düştüğü hata, engelli çalıştırmaya uygun olmayan meslek gruplarını veya şube bazında hesap yaparak aynı ildeki diğer işyerlerini sayıdan düşmektir, oysaki uygulamada bu konuda kanunda meslek kolu açıkça istisna tutulmadığı sürece tüm meslek gruplarındaki çalışan sayısının toplanarak değerlendirilmesi gerektiği görüşü hakimdir.