Emsal İşçilere Ödenen Prim Davacıya Ödenmemişse Eşit Davranma Borcu İhlal Edilmiş OlurYargıtay 9. Hukuk Dairesi - 2018/5530 E. , 2018/14907 K. , 05.07.2018

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilin 17.08.1998 tarihinde ... Bank ... Şubesinde bono trader olarak çalışmaya başladığını, ilk görevinden sonra bono masası şefliği, döviz masası şefliği ve 2003 yılında da Hazine Müdürlüğü görevlerine getirildiğini, 2007 yılında bu göreve ilaveten ...’ı oluşturan 13 kişiden sorumlu yetkili olarak hazine satış ve yapılandırılmış finansman bölümlerinin de müvekkile verildiğini, davalı ... Bank ... 2008 yılında ... Bank’ı satın aldığını, işyeri hükümleri uyarınca müvekkilin iş sözleşmesinin davalıya geçtiğini, müvekkilin iş sözleşmesinin 30.09.2011 tarihinde haksız olarak son verildiğini, davalı ...’nin devir öncesinde ...’da Şubesi olmadığını, davalı bankanın Türkiye'de yapılan işlemleri birer birer ...’ya kaydırdığını, müvekkilin sorumluluğundaki hesd ...’de küçülme ile 13 kişilik ekibin 8 kişiye indirildiğini, son dönemde ise iki kişiye indiğini, tüm olumsuz gelişmelere rağmen müvekkilin 2009 yılında işverenin öngörmediği tutarda yüksek ciro elde ettiğini, bu nedenle 2010 yılında Genel Müdür Yardımcılığına terfi ettirildiğini, kendisine yıllar itibariyle 2009 yılına kadar prim ödendiğini, 2010 ve 2011 yıllarında ücrete hiç zam yapmadığı ve bu yıllara ait primleri ödemediğini ileri sürerek, prim alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının fesih protokolünün 1.3 maddesi gereği ikale sözleşmesi tahtında davacıya 344.420,80 TL. takas mahsubu konu olduğu işverenin kimliği ve Türkiye’deki yasal statüsüne ilişkin bilgilerin gerçeği yansıtmadığını, 2008 senesinde çıkan mali kriz neticesi merkezi ... bulunan...’nin bir kısmın bölünme yolu ile ayrıldığını, şirket adının ... olarak değiştirildiğini, bu hususta ...’dan gerekli iznin alındığını, 2012 senesinde ise bu defa tüm Avrupa çapında alınan ve yürütülen karar ile davalı Banka merkezi ...’a nakil edilmiş ve buna dayalı unvanının da değişmesi gündeme geldiği ve ...’dan gerekli izinlerin alındığını, davacının iş sözleşmesinin geçerli bir ikale sözleşmesi fesih protokolü ile sonlandırıldığını, uyuşmazlık konusu olayda davacıya on aylık brüt ücretine karşılık gelen 344.420,80 TL. ve kıdem/ihbar tazminatı olarak 228.959,43 TL. ödendiğini, bu durum geçerli ikale sözleşmesinin varlığını gösterdiğini, prim tutarının tespitine ilişkin iddia ve varsayımların kabul edilemeyeceğini, davacıya Haziran 2010’da 155.735.87 TL. (2009 yılı), 2010’da ait brüt 558.427,79 TL. toplam brüt 714.163,66 TL., Mayıs 2011’de brüt 160.407,95 TL., Haziran 2011’de brüt 320.531,55 TL., Haziran 2012’de brüt 165.220,18 TL. ve Temmuz 2012’de brüt 409.212.53 TL. ödeme yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 17.08.1998 tarihinde Bankada bono trader olarak işe başladığı, başarılı çalışmaları sonucu 2010 yılında Genel Müdür Yardımcılığına terfi ettiği ve her yıl performans primleri dosyaya sunulu belgelere göre eksiksiz olarak aldığı tespit edildiği, davacının çalıştığı dönemde performans olumsuzluğuna ilişkin herhangi bir olumsuzluğun olmadığı, davacı ile davalı arasında 30.09.2011 tarihinde imzalanan fesih protokolü ile davacının görevden ayrıldığı, davacı bu protokolü imzalamakla birlikte Üsküdar 19.Noterliğinden keşide ettiği ihtarname ile 2010 ve 2011 yılları için hak ettiği primlerinin ödenmesini talep ettiği, davalı banka tarafından bu ihtarnameye karşı herhangi bir cevabın verildiğinin görülmediği, davacıya hitaben hazırlanan 24.02.2011 tarihli yazıda 2010 performansından dolayı 413.305,00 TL performans primini hak ettiği beyan edilmesine karşın görevden ayrıldığı 30 Eylül 2011 tarihine kadar bu konuda yapılan bir ödemeye dosyada rastlanılmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında prim ödetilmesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur.

Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece prim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.

İşçinin prime hak kazanması için işyerinde prim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.

Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine ... koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22. maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen primler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı dört aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen “diğer haklar” kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur. Yine, geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 16.12.2008 gün 2007/26179 E, 2008/33761 K).

Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Prim ödemelerinin yirmi gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde, işçinin aynı Yasanın 34. maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı vardır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.).

Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32. maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.).

Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101. maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır.

Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesinden veya işyeri uygulamalarından doğmaktaysa, gününde ödenmeyen primler için 4857 sayılı Yasanın 34. maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 2010 ve 2011 yıllarına ait hak kazandığı primlerin tahsilini istemiş, Mahkemece bu talepler kabul edilmiştir.

Mahkemece, dosyada mevcut 24.02.2011 tarihli yazıya dayanılarak davacının 2010 yılı performans primi kabul edilmiş ise de, bu kabul eksik incelemeye dayanmakta olup dosya içeriği ile uyuşmamaktadır. Zira, 24.02.2011 tarihli işverenlik yazısında davacının sabit ücretinin 413.305,00 TL olarak gösterildiği, prime ilişkin herhangi bir tutarın yazılı olmadığı anlaşılmış, taraflar arasında 07.12.2009 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinde de davacının yıllık brüt ücretinin 413.305,00 TL olarak kararlaştırıldığı görülmüştür.

Taraflar arasındaki iş akdinde her ne kadar bir önceki yıl yapılan ödemenin daha sonraki ödemeler için emsal teşkil etmeyeceği belirtilmiş ve ödeme işverenin takdirine bırakılmış ise de, davacıya 2008 ve 2009 yılı performansları için prim ödendiği sabit olduğu gibi davacıdan daha daha düşük ücret alan ve dosyada emsal işçi olarak esas alınan ... ve ... isimli işçilere 2010 ve 2011 yılı performansları karşılığı prim ödendiği görülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine göre davalı işverenin işçilere eşit davranma borcu bulunmaktadır. Davacının performansı ve çalışmasının 2010 ve 2011 yılları için prime hak kazandırmadığını somut ve objektif olarak ortaya koyamayan davalı işverenin davacıya prim alacaklarını ödemesi gerekmektedir. Bu nedenle, davacının aldığı ücret esas alınarak ve emsal işçi olarak kabul edilen işçilere ödenen primler dikkate alınarak taraflar arasındaki iş akdinin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde davacının 2010 ve 2011 yıllarına ait hak kazandığı prim alacakları yeniden belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.